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二、 派驻机构的法律地位与构造从宪法学上来说，派驻监察机构是一种没有完整、独立法律地位的间接国家机关，这可以在组织、管辖权和意志三个层面进行探讨。
但是，如若在此框架内的宪法构造和立法形成依然无法适应社会现实的发展，宪法原意解释方法就必须让位于客观目的解释（实用主义）或者宪法修改。[18]参见全国人大常委会法制工作委员会宪法室编：《中华人民共和国制宪修宪重要文献资料选编》，中国民主法制出版社2021年版，第54页。
也有的认为该程序包括提案、公告、审议、议决、国民投票和公布等6个阶段。{5}全国人大常委会法制工作委员会宪法室编：《中华人民共和国制宪修宪重要文献资料选编》，中国民主法制出版社2021年版。若无充分的修宪史料可资证明，释宪者则只能依据修宪之时的特定情势审慎地进行推测。若要准确地把握宪法原意，释宪者就必须将其置于整全的历史场域之中加以理解。从这个意义上说，宪法原意应该生成于一个时间段。
[49]综上所述，1978年修宪和1982年全面修宪的时间比较接近，二者的参与者也大体相同。但应该看到，二者之间毕竟存在着不容忽视的时间距离。结合上述判定标准，如果快递卷烟案中的陆女士在寄送快递时，已向快递人员咨询过卷烟是否可通过快递寄送且获得明确的肯定性答复的，应认为其存在不可避免的违法性认识错误。
由此出发，本文在对刑法中有关违法性认识的观念进行简要梳理后，尝试对其在行政处罚中的体系定位、具体适用等问题进行分析，并由此为行政责任的整体判断提供补充。此种制度本质上仍旧是对个人自由意志选择的尊重：若行为人可以认识到其行为的不法性，那就意味着他完全可以避免错误。从《行政处罚法》的立法说明来看，首违可不罚主要是为了处罚便宜的考虑：即便当事人的行为符合应予处罚的要件，但主管机关基于各种合理考虑，例如违法情节轻重、行为人的经济能力、处罚所付出的社会成本等，认为不处罚更适当，亦可以不予处罚。(43)陈兴良：《违法性认识研究》，载《中国法学》2005年第4期。
而在处罚的要件该当性之外纳入违法性和有责性的判断，又旨在有效避免对处罚责任判断的缺漏和偏差。(52)张红、岳洋：《行政处罚首违不罚制度及其完善》，载《经贸法律评论》2021年第3期。
但这种妥协又并非没有边界，如果个人陷入不可避免的违法性认识，或是根本不具有违法性认识的可能，基于责任主义的要求，国家就应免除或减轻其责任。其二，效仿刑法学理，认为在法定减轻处罚情节之外，尚有酌定减轻处罚情节，而其依据又可直接诉诸《行政处罚法》第5条第2款，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。但值得注意的是，尽管现代刑法反对不知法不免责的传统法则，但对于行政犯的处理又并未彻底走向不知法不为罪的另一极端。但行政处罚同样兼具社会预防的目的，而且相比现代刑法在应对风险预防时因干预点前置而所遭遇的苛责，行政处罚往往被寄予更多的预防功能，行政法也被认为是应对系统危机时的前置法，也因此，责任主义的作用同样会受到预防目的的限制。
而处于可避免的错误之下的行为人，就应当承担责任或是至多从轻处罚，而其可责性的原因又如德国最高法院所揭示的那样，行为人本来能够做出正确的(合法的)选择，但他却选择了不法。但采取责任说时，违法性认识并不能阻却故意，行为人仍旧会成立故意犯，其最好结果也只是减轻处罚而不可能彻底脱罪。此外，过错推定还将举证责任倒置给了相对人，这既不符合行政机关应全面充分收集证据后才可做出行政行为的程序要求，在结果上更是在有疑问时做了不利于相对人的立法处理，即将证明行为有无过错的负担全部转嫁于处于弱势的相对人身上。(63)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第625页。
(38)这尤其表现为，在违法性认识本可以避免的情况下，责任说的处罚就会明显高于故意说。(三)证明责任与法律效果违法性认识错误的证明责任主要在辩方，这也意味着在行政处罚中是由当事人来承担证明责任。
如果说责任主义与不知法不免责在传统刑法中尚能和谐共处，有赖于自然犯时代绝对的知法推定，那么这一前提在行政犯大量出现后就已发生严重动摇。尽管迄今绝大多数的法律认识错误对于定罪与量刑尚未呈现实质影响，但仍有少数案件已被从轻处罚或判决无罪。
很多行政犯所涉及的罪名几乎在道德上都是中性的。责任说也由此避免了故意说对当事人动辄以不知法为由要求免责的轻纵。其实违法性和有责性的规定都已散见于修订后的《行政处罚法》，前者例如第33条第1款第1句违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。充当这种平衡器的典型装置，首先是源自德国法的违法性认识错误的可避免性。⑨其二，法律在本质上仍旧与公众观念或大众道德一致，其中的代表性意见是，我国刑法规范与我国社会的行为价值观、是非观是一致的，危害社会的行为及其结果达到一定严重程度就会被刑法所禁止所制裁，因此具有正常理智的公民都能认识。(31)《药品管理法实施条例》第81条规定，药品经营企业、医疗机构违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者适用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者适用的假药、劣药和违法所得。
与此相对，责任说将违法性认识从故意中脱离出来，将其作为责任条件中与故意、过失并列的一项独立要素。也因此，将违法性认识归入故意就意味着，当事人需为自身不存在违法性认识承担证明责任。
违法性认识是不法行为不可或缺的组成部分，行为人对行为的法律属性是否存有认识，也应对归责的成立与否产生影响。责任主义首先意味着无责任即无刑罚，即犯罪的成立必须要以不法行为可归责于行为人为前提，其核心正在于通过对国家刑罚权施加限制，来为惩罚的正当化提供依据，由此也保护个人自治和人格尊严免受国家刑罚权侵蚀。
熊樟林：《应受行政处罚行为模型论》，载《法律科学》2021年第5期。前文已提及，将违法性错误不可避免作为行政处罚的责任阻却事由，可适用《行政处罚法》第33条第1款第2句首违可不罚的免责条款。
这一认识目前在我国刑法实践中也已被部分纳入。此时若仍坚持不知法不免责的立场，就会使刑罚本身丧失其正当性基础。主张行政处罚应效仿刑法以故意为原则的学者，其考虑主要在于对责任主义的严格贯彻：《行政处罚法》作为行政处罚的一般法，应规定故意为行政处罚的要件，对于过失行为是否需要加以处罚，则应交由特别法专门规定，如此一来也使立法者负有义务在具体法领域中权衡和审查，是否需为具体法益保护的需要而专门处罚过失违法行为。④不知法不免责的背后是绝对的知法推定，即国家向公民施加知法的全部注意义务，个人也因此承担不知法的所有风险。
也有完全不考虑主观过错的结果责任的处理，而采结果责任的原因主要基于行政效率的考虑以及认为行政处罚应区别于刑罚的观念。(21)Vgl.Jakobs,Strafrecht AT,1993,19/23.(22)Bockelmann/volk,Strafrecht AT,1987,Rn.55.(23)周光权：《违法性认识不是故意的要素》，载《中国法学》2006年第1期。
规范依据的寻获以及处罚漏洞的避免，或可成为违法性认识在行政处罚中应被定位为故意的支持理由，但将违法性认识仅局限于故意要素，却会引发其在行政处罚中的适用受到严重限制，进而无法贯彻责任主义的问题。例如，熊樟林教授在其文章中，就直接参引德国法的一般理论，将违法性认识错误作为独立的责任要素，并认为其对应受行政处罚的行为也具有独立的评价功能，不仅可以影响应受行政处罚行为的成立，也能够影响量罚活动。
(61)据此，对违法性认识错误是否可避免的判断被转化为行为人是否已尽足够努力去了解和查明法律。因此，其因未履行前置义务而导致在具体情境下陷入违法性认识错误，在法律上也难辞其咎。
《行政处罚法》第5条规定，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布。故意与过失都会存在违法性认识可能性问题，无论是对形式违法性还是实质违法性的认识都并非故意所独有。(14)在功利目的论支配下，作为预防体系和规制手段的刑法强调的是治理的机能和效率，这就要求即使是轻微犯罪也应配备以严刑峻法，由此才能最大限度地发挥刑法的一般预防和特别预防功能。(19)劳东燕：《责任主义与违法性认识问题》，载《中国法学》2008年第3期。
但这一结论在行政处罚的过错推定原则下却会出现反转。综观刑法学者对故意说和责任说的意见争议，或者对作为故意要件的社会危害性的认识分歧，最终都会纠缠于事实和规范、对象和评价的区分。
据此，对于杀人、抢劫、强奸等犯罪，任何人也都不能主张其存在错误认识。至于《行政处罚法》缺少直接规范依据的问题，又可通过规范的体系解释和应受处罚行为的体系构成来获得解决。
总之，对违法性认识错误是否可避免的判断，行政机关既不能完全遵循行为人的价值观，也不能强推法律的价值观，而应尊重社会大众一般的通常价值判断。(三)主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的。